Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nach berechtigter Ersatzvornahme

Oberlandesgericht Köln

Urteil vom 08.02.2023 – 11 U 252/21

Das Oberlandesgericht Köln hat entschieden, dass die Instandsetzung des Vorgewerks Sache des Auftraggebers sei, wenn im Rahmen der Beseitigung eines Mangels auch das mit einem eigenständigen Mangel behaftete Vorgewerk instand gesetzt werden müsse. Wenn die erforderliche Mitwirkungshandlung des Auftraggebers zur Mängelbeseitigung dem Auftraggeber nicht bekannt sei, sei eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ohne Angebot der Mitwirkungshandlung nur unwirksam, wenn der Auftragnehmer den Auftraggeber auf die erforderliche Mitwirkung konkret hinweise.

Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Die frühere Klägerin wurde von der Beklagten mit der Durchführung von Fassadenbauarbeiten an dem Neubau der Städtischen Förderschule X beauftragt. Die Klägerin war Insolvenzschuldnerin. Die Beklagte nahm die Leistungen der Insolvenzschuldnerin ab. Der Kläger, der als Insolvenzverwalter nach Insolvenzeröffnung und Umfirmierung der Insolvenzschuldnerin den Rechtsstreit aufnahm, machte den restlichen Werklohn geltend. Der Kläger klagte auf Zahlung der Sanierungskosten. Die Klage wurde abgewiesen, da der fällige Anspruch auf Werklohn durch die von der Beklagten erklärten Hilfsaufrechnung mit Ersatzvornahmekosten für die Beseitigung von Mängeln erloschen war.

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Die Werklohnforderung der Klägerseite sei durch die von der beklagten Stadt in erster Linie erklärte Aufrechnung mit Ersatzvornahmekosten erloschen. Der Beklagten stehe eine Aufrechnungsforderung in den Werklohn übersteigender Höhe zu. Die Insolvenzschuldnerin habe die Attika mangelhaft erstellt. Die Befestigung der Attika mittels Schrauben sei nicht fachgerecht erfolgt. Die Beklagte habe die Insolvenzschuldnerin unter Fristsetzung erfolglos zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Die Fristsetzung sei nicht wirkungslos gewesen. Dem Unternehmer sei die Mangelbeseitigung erst möglich, wenn Besteller die Vorleistung instand gesetzt hat. Wird dies unterlassen oder nicht angeboten, sei eine Aufforderung zur Mängelbeseitigung wirkungslos und wird, im Fall des endgültigen Entschlusses des Bestellers, die Vorleistung nicht instand zu setzen, die Erfüllung des Vertrags sowie die Nacherfüllung dem Unternehmer gar unmöglich.

Der Werkunternehmer habe die Pflicht nach der auf die Mängelrüge geschuldeten Untersuchung des Mangelsymptoms mithin den Besteller substantiiert auf Fehler in Planung oder Vorgewerk hinzuweisen, zumal auf diese Weise ein Gleichlauf von Erfüllungs- und Nacherfüllungsphase sichergestellt werde. Er müsse diese beim Auftraggeber anfordern, wenn sich heraus stelle, dass für die Mängelbeseitigung Arbeiten am Vorgewerk erforderlich sind. Dies gelte jedenfalls dann, wenn die Mangelhaftigkeit der Leistung des Auftragnehmers nicht etwa unmittelbar aus Mängeln des Vorgewerks folge, sondern dieses lediglich ebenfalls Mängel enthalte. An dem danach erforderlichen Hinweis der Klägerseite auf beziehungsweise an der für die Beklagtenseite erkennbaren Notwendigkeit von Mitwirkungshandlungen fehle es bis zum Ablauf der Nacherfüllungsfrist. Der Auftraggeber habe die Erforderlichkeit der Mängelbeseitigung und deren Kosten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, wobei an die Darlegung grundsätzlich keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind. Hierzu gehöre eine nachvollziehbare Abrechnung der Mängelbeseitigungsaufwendungen.

Kategorie: Bau- und Architektenrecht, 22. März 2023